En principe l'autorité parentale reste conjointe après divorce.
L’autorité parentale est l’autorité exercée par les parents pour prendre toutes les décisions importantes concernant leurs enfants (lieu de résidence, éducation, religion, soins, moralité, gestion des avoirs, représentation en justice, etc.).
Selon la loi (art. 301 CC) : "Les père et mère déterminent les soins à donner à l’enfant, dirigent son éducation en vue de son bien et prennent les décisions nécessaires, sous réserve de sa propre capacité. L’enfant doit obéissance à ses père et mère, qui lui accordent la liberté d’organiser sa vie selon son degré de maturité et tiennent compte autant que possible de son avis pour les affaires importantes".
Par ailleurs, l'art. 304 al. 1 CC confère au détenteur de l'autorité parentale la qualité pour exercer en son nom les droits de l'enfant mineur et pour les faire valoir en justice ou dans une poursuite en agissant personnellement comme partie, ceci pour toutes les questions de nature pécuniaires, y compris celles concernant les contributions d'entretien. La légitimation active ou passive doit donc être reconnue aussi bien au détenteur de l'autorité parentale qu'à l'enfant mineur (ATF 136 III 365 = 5A_726/2009 = SJ 2011 I 77).
L'autorité parentale reste conjointe après le divorce sauf si des motifs impérieux imposent qu'elle soit attribuée à l'un des deux parents 5A_985/2014.
Pour déroger au principe légal et attribuer l'autorité parentale à un seul parent, il faut qu'il existe entre les parents un conflit sérieux et durable ou une incapacité persistente à communiquer au sujet des questions relatives aux enfants. Elle suppose en outre que les problèmes des parents s'étendent à l'ensemble des questions qui concernent l'enfant et qu' ils compromettent concrètement le bien de l'enfant (des considérations ou faits concrets à cet effet doivent être apparents). De plus, il faut que l'attribution ou le maintien de l'autorité parentale exclusive apaise la situation, respectivement empêche une agravation imminente. Cela implique nécessairement un pronostic sur l'évolution de la relation entre les parents, laquelle doit être basée sur des fais concrets. En bref, il faut aussi que l'attribution de l'autorité parentale soit dans l'intérêt de l'enfant (5A_809/2018).
Par conséquent, en principe, le déménagement d'un parent à l'étranger avec son enfant requiert nécessairement le consentement préalable de l'autre parent, même s'il n'en résulte pas de conséquence significative pour l'exercice de l'autorité parentale conjointe (Art. 301 al. 2 lettre a CC). En cas de refus de l'autre parent, le juge peut autoriser le déménagement à l'étranger (5A_985/2014).
Si le Juge est appelé à décider si l’enfant est autorisé à suivre son parent à l’étranger, il ne discutera pas le choix du parent de partir à l’étranger (liberté de mouvement et d’établissement) mais regardera si ce déménagement est dans l’intérêt supérieur de l’enfant ou non (5A_258/2017).
La question est donc de savoir si le bien de l'enfant sera mieux préservé s'il suit le parent qui envisage de déménager ou s'il demeure à l'avenir avec le parent qui reste (5A_1018/2017).
Ainsi, le Tribunal fédéral a confirmé une décision bernoise de ne pas autoriser le déménagement d’une enfant de 7 ans pour suivre sa mère qui projette de s’établir en Espagne car (1) la nouvelle relation nouée en Espagne par la mère avec son compagnon n’est pas encore suffisamment stable, (2) elle ne disposera pas d’une résidence propre et indépendante, (3) elle ne parle pas l’espagnol et – surtout – (5) il n’est pas dans l’intérêt de l’enfant de la transférer abruptement dans un milieu qui ne lui est pas familier et de la scolariser dans une langue inconnue (5A_945/2015).
Voir 5A_665/2018 pour les critères que le Tribunal doit examiner pour autoriser ou refuser le déplacement de l'enfant.
Le système reste cependant bancal car le déménagement du domicile de l'enfant sans l'accord de l'autre parent n'entraîne pas de sanction civile (5A_47/2017).
A noter cependant que la Suisse a conclu de nombreuses conventions internationales permettant de faire revenir l'enfant, le cas échéant (voir ici enlèvement d'enfant).
Mais que pratiquement rien ne pourra être fait si l'enfant est emmené dans un pays qui n'a pas signé de telles conventions internationales.
Si le principe est que l'autorité parentale reste conjointe, il reste des situations où l'autorité parentale doit notamment être attribuée à l'un des deux parents.
Par exemple lorsque les parents ne peuvent vraiment pas s'entendre sur les questions les plus importantes concernant les enfants et créent aussi des conflits de loyauté (Art. 298 CC). Les conflits ou les problèmes de communication entre parents doivent cependant être importants et persistants pour justifier l'attribution de l'autorité parentale exclusivement à l'un des parents (pas de simple petites mésententes) (5A_932/2014).
Pour un rappel des principes: 5A_271/2019 et 5A_468/2017.
Si l'autorité parentale a été attribuée qu'à un seul parent, l'autre a néanmoins droit aux informations et renseignements avant qu'une décision importante pour l'enfant ne soit prise. L'autre parent peut aussi demander des renseignements à des tiers (médecins, école par exemple), conformément à l'Art. 275a CC.
Ne pas confondre garde et autorité parentale
Pour mémoire, l'autorité parentale est le pouvoir légal de prendre les décisions les plus importantes pour l'enfant mineur quant à son éducation, ses soins, sa religion. Ce pouvoir comprend également le droit de représenter l'enfant (signature de contrats, actions en justice) et d'administrer ses biens. De plus, l'autorité parentale comprend le devoir de décider du domicile de l'enfant. Les parents doivent donc s'entendre sur ce point et l'un des deux parents, par exemple, celui qui a la garde ne peut pas décider seul de déménager (donc de changer de domicile), voire de partir à l'étranger, sans que l'autre parent qui a aussi l'autorité parentale conjointe donne son accord (5A_985/2014). En cas de désaccord, le juge peut trancher la question).
L'autorité parentale est à distinguer du droit de garde des enfants lequel porte sur l'entretien, les soins et l'éducation au quotidien. Les parents peuvent aussi convenir d’une garde partagée ou alternée (une semaine chez papa, une semaine chez maman par exemple).
Le juge doit examiner si une garde alternée est dans l'intérêt de l'enfant, même si l'un des parents s'oppose à un régime de garde alternée (5A_46/2015).
La garde alternée peut être décidée par le juge si le père, la mère ou l'enfant le demande (art. 298ter ZGB) .
Voir les critères pour décider d'une garde alternée ici.
