Chaque année, 14'000 enfants sont touchés en Suisse par le divorce de leurs parents.
Depuis le 1er juillet 2014, l'autorité parentale reste conjointe en principe après le divorce, sauf si l'intérêt supérieur de l'enfant impose d'attribuer l'autorité parentale à un seul parent.
Ce n'est que dans des cas exceptionnels que l'autorité parentale ne restera pas conjointe et sera attribuée qu'à l'un des deux parents. Par exemple lorsqu'il y a un conflit important et durable à propos de l'enfant ou une incapacité durable des parents de communiquer entre eux à propos de l'enfant et que, de plus, cela exerce une influence négative sur l'enfant (ATF 142 III 56) ou si les deux parents le demandent dans l'intérêt supérieur de l'enfant.
L’attribution du droit de garde
De plus en plus, les parents conviennent d'une garde alternée.
Pour ne pas perturber les enfants, il est préférable de décider ensemble quel est le parent qui a le droit de garde et les modalités du droit de visite de l'autre parent.
S'il n'y pas d'accord, le juge attribuera le droit de garde à l'un des parents (dans l'écrasante majorité: la mère) et un droit de visite à l'autre. Pour une décision attribuant la garde au père, voir ici ou 5A_972/2013.
L'intérêt de l'enfant prime sur toutes les autres considérations en matière d'attribution du droit de garde. En cas de capacité éducative équivalente des père et mère, l'enfant est attribué au parent qui dispose des meilleures disponibilités pour s'occuper personnellement de lui. En cas de disponibilité équivalente des parents, la stabilité de la situation pour l'enfant est déterminante. Lorsque l'enfant est capable d'exprimer clairement sa volonté, celle-ci doit être prise en compte. D'autres critères peuvent également entrer en ligne de compte (capacité de collaborer avec l'autre parent, lien personnel spécial avec l'enfant, en principe une fratrie n'est pas séparée, sauf - parfois - s'il y a une grande différence d'âge), mais il n'y a pas de hérarchie entre-eux (TF 5A_901/2017).
Le Tribunal fédéral a notamment jugé que l'attribution de la garde de l'enfant à la mère, qui présente des capacités éducatives plus ou moins égales à celles du père, ne violait pas les droits constitutionnels, ou conventionnels, bien que la mère ne favorise vraisemblablement pas les contatcs avec le père. En effet, elle dispose de plus de temps pour s'occuper de l'enfant qui, de surcroit, a pratiquement toujours vécu avec elle depuis la séparation des parties et dont les troubles du comportement risqueraient d'être aggravés par un changement dans sa prise en charge (ATF 136 I 178).
Pour un rappel des critères pour l'attribution de la garde et la prise en compte de l'avis d'un adolescent, voir 5A_488/2018.
Les tribunaux décident très (trop) souvent de confier la garde des enfants à la mère, voir ici.
S’il y a plusieurs enfants communs, le juge évitera autant que possible de les séparer. Le juge veut ainsi favoriser une éducation cohérente des enfants.
Le juge est toujours entièrement libre de ratifier ou non l'accord des parents sur la garde de l'enfant/des enfants. En principe, il ratifiera sauf si l'intérêt supérieur de l'enfant/des enfants exige une autre solution (ATF 142 III 617).
