Dans une procédure de divorce, le juge doit en principe entendre l’enfant avant de prendre une décision qui aura des conséquences pour l’enfant. En effet, selon l'article 298 al. 1 CPC : "les enfants sont entendus personnellement par le Tribunal ou un tiers nommé à cet effet, pour autant que leur âge ou d'autres justes motifs ne s'y opposent pas".
En règle générale, le juge doit entendre l'enfant personnellement dès l'âge de 6 ans (5A_457/2017; ATF 131 III 553 consid. 1.2.3), sauf si celui-ci estime nécessaire de déléguer l’audition à un spécialiste de l’enfance (en général un délégué du Service de la protection de la jeunesse). Le juge entend l’enfant seul, sans la présence des parents ou des avocats. Il veillera à mettre l’enfant à l’aise pour qu’il soit le moins intimidé possible et pour que les réponses de l’enfant soient les plus sincères possible. Pour ces raisons, l’audition n’est pas faite dans des salles d’audience du Tribunal mais de préférence en dehors du Palais de Justice ou, le cas échéant, dans le bureau personnel du juge. En aucun cas, cette audition ne peut avoir lieu au domicile de l'enfant. C'est un endroit neutre qui est préconisé, afin d'éviter au mieux les risques de répercussion sur l'avis de l'enfant.
Le juge – comme le parent ! – doit veiller à ne pas placer l’enfant dans un conflit de loyauté en lui posant des questions directes auxquelles il ne peut pas répondre. Par exemple, le juge ne demandera jamais à un jeune enfant s’il préfère vivre avec son père ou avec sa mère. Ce type de question place l’enfant dans un conflit de loyauté et ne peut que le perturber : il aime ses deux parents et ne peut pas choisir entre l’un ou l’autre.
L’enfant doit connaître les motifs de son audition. Il peut refuser d’être auditionné et peut également s’opposer à ce qu’un procès-verbal de ses déclarations soit dressé. Dans ce cas, on se contente de communiquer les résultats par écrit aux parents. Le juge ne pourra pas garder confidentiel des déclarations de maltraitance, même si l'enfant le lui demande. L'enfant sera toutefois mis au courant et il lui est demandé s'il est d'accord avec le compte-rendu après l'avoir relu avec lui.
L’audition des enfants doit être faite déjà au stade des mesures provisoires (notre texte et ATF 126 III 497 = JDT 2002 I 257).
Selon les circonstances, l'audition d'un enfant plus jeune peut s'imposer, notamment lorsqu'en présence de frères et soeurs l'enfant le plus jeune est proche de l'âge-limite précité (ATF 5A_2/2016, 5A_724/2015, 5A_821/2013). A partir de 11-12 ans, l'enfant peut réclamer lui-même son audition (ATF 131 III 553 = JDT 2008 I 244). Pour les très jeunes enfants (entre 6 et 13 ans) il ne faut pas leur demander à qui ils souhaitent être attribués puisqu’ils ne sont pas encore en âge de formuler une volonté stable. Les déclarations d’enfants très jeunes n’ont donc qu’une portée probatoire limitée (ATF 5A_119/2010, consid. 2.1.3).
Par contre, l'opinion des adolescents (à partir de 12 ans), ferme, déterminée et répétée, a de plus en plus de poids et est en général respectée par le Tribunal: Par exemple 5A_463/2017: une enfant de 14 ans vit avec sa mère (qui a la garde) et sa soeur majeure. Décès de la mère. Demande du père d'avoir la garde de l'enfant mineure. Opposition ferme de l'enfant qui préfère continuer à vivre avec sa grande soeur et son beau-père. Volonté de l'enfant respectée par les autorités cantonales et le TF. Voir aussi : 5A_469/2018. Voir aussi 5A_1013/2018 (volonté de l'enfant de 12 ans prime l'expertise contraire).
S’agissant des « autres motifs importants » qui s’opposeraient à l’audition de l’enfant, on peut penser à diverses situations:
- Il est inutile d’entendre un enfant handicapé mentalement ou dont le développement serait à ce point retardé qu’il serait impossible d’accorder le moindre poids à ses déclarations.
- La crainte réelle et fondée que l’enfant subisse d’importantes représailles s’il devait s’exprimer.
- Un séjour durable de l’enfant à l’étranger.
- Le préjudice que l’audition pourrait causer à la santé de l’enfant ainsi que l’urgence toute particulière des décisions à prendre.
Dans toute procédure de divorce, l’enfant est tiraillé entre son père et sa mère et est pris dans un conflit de loyauté, latent ou ouvert, qui le stresse plus ou moins. Cette situation est malheureusement classique et, par conséquent, ce stress particulier n’est pas suffisant pour justifier de renoncer à l’audition de l’enfant ; sauf à démontrer qu’une telle audition porterait une grave atteinte à sa santé physique ou psychique (5C.63/2005 = JDT 2006 I 83).
Les souhaits d'un enfant concernant l'attribution de l'autorité parentale et l'aménagement du droit de visite doivent être pris en considération lorsque le Juge statue sur ces questions, dans la mesure où il s'agit d'une résolution ferme et que l'âge de l'enfant (ici : 12 ans) et le développement de l'enfant permettent d'en tenir compte (5A_488/2017 , 5A_619/2007 et 5A_469/2018).
Le juge évitera d'imposer des relations personelles entre un parent et un enfant adolescent contre la volonté clairement exprimée et répétée de l'enfant (5A_367/2015).
